КИЇВ — 2 квітня 2018 року. Комітет з нерухомості та будівництва АПУ звернувся до Віце-прем’єр-міністра України — Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України Геннадія Зубка та інших очільників державних органів і недержавних організацій з подякою за участь у проведенні круглого столу, присвяченого проблемам реалізації будівельних проектів підрядниками-нерезидентами на території Україні, і висловив прохання підготувати узагальнюючі роз’яснення з деяких питань та ініціювати відповідні зміни до нормативно-правових документів.

Під час круглого столу експерти обговорили проблемні питання, які мають місце при веденні будівельних робіт на території України підрядниками-нерезидентами, та шляхи їх вирішення.

З метою вдосконалення профільного законодавства та створення можливостей ефективної реалізації підрядниками-нерезидентами інфраструктурних проектів на території України було підбито підсумки проведеного заходу та виокремлено такі актуальні питання, що потребують вирішення:

1. Тривалі строки реєстрації представництв нерезидентів та жорсткі обмеження кількості іноземних працівників представництва.

Передбачений граничний строк видачі свідоцтва про реєстрацію представництва становить 60 робочих днів. Вказаний строк часто ставить під загрозу реалізацію важливих проектів, особливо якщо підрядник-нерезидент був визнаний переможцем тендеру (проведеного як за правилами національного законодавства, так і за правилами міжнародних фінансових організацій) та згідно з правилами закупівлі зобов’язаний зареєструвати представництво в значно коротші строки. Такий тривалий строк реєстрації викликає здивування як у нерезидентів-підрядників, так і в представників професійної правничої спільноти.

На нашу думку, доцільно значно скоротити граничні строки реєстрації, що узгодить граничні строки реєстрації представництв нерезидентів та строки, які встановлюються законодавством про публічні закупівлі та закупівельними процедурами міжнародних фінансових організацій.

Також було обговорено практику обмеження кількості працівників-іноземців, які можуть працевлаштовуватись у представництві. Найчастіше свідоцтво іноземного представництва видається із обмеженням не більше 3-5 працівників іноземців. В учасників заходу вказана практика викликає здивування, оскільки невідомо, яким саме нормативно-правовим документом передбачено встановлення такого обмеження та відсутній порядок збільшення кількості іноземних працівників представництва.

Отже, існуюча практика застосовується без належного нормативного врегулювання, що може створювати додаткові перешкоди для ефективної роботи підрядників-нерезидентів та потребує врегулювання, оскільки очевидним є те, що для успішної реалізації технічно складних проектів підряднику-нерезиденту зазвичай необхідно залучити значно більшу кількість власних фахівців.

Окрім того, представники професійної спільноти обговорили практичну необхідність оформлення службових карток працівників представництва, надання яких не є необхідним ні для отримання віз (що надають іноземцям право в’їзду в країну та видаються, зокрема, на підставі запрошення зареєстрованого в Україні представництва), ні для отримання посвідок на тимчасове проживання (що дають право на тривале перебування в країні та видаються, зокрема, на підставі листа зареєстрованого представництва).

2. Визнання ліцензій на провадження будівельної діяльності підрядника-нерезидента.

Згідно з положеннями Угоди про визнання ліцензій на провадження будівельної діяльності, які видаються ліцензійними органами держав — учасниць Співдружності Незалежних Держав, сторони угоди взаємно визнають видані ними ліцензії на окремі види будівельної діяльності, за якими у них порядок видачі ліцензій є еквівалентним, шляхом оформлення та видачі ліцензіату відповідної національної ліцензії.

Водночас, Порядок ліцензування господарської діяльності, пов’язаний зі створенням об’єктів архітектури, та Ліцензійні умови не передбачають жодних особливостей отримання ліцензій підрядниками-нерезидентами, що створює додаткові бар’єри, оскільки на підрядників-нерезидентів поширюються вимоги підтверджувати свою відповідність лише національним нормам, класифікаторам, правилам та стандартам.

3. Оподаткування коштів перерахованих із рахунку головного офісу на рахунок представництва та зменшення оподатковуваного прибутку на суму витрат, понесених у країні реєстрації підрядника-нерезидента.

Найбільш жваве обговорення велося довкола питань оподаткування господарської діяльності нерезидентів-підрядників, що діють через зареєстровані представництва. Неоднозначне трактування податкового законодавства часто призводить до невірного застосування норм Податкового кодексу України.

Зокрема, за результатами податкових перевірок територіальними органами ДФС України, нараховувався податок на прибуток із сум коштів, переміщених з рахунку нерезидента-підрядника, на рахунок його представництва в Україні. Оскільки такі кошти не є доходом, а тільки перераховуються з рахунку, відкритого за кордоном, на рахунок, відкритий в Україні, як правило, для фінансування проектів, що реалізовуються підрядниками-нерезидентами.

Такий підхід призводить до фактичного подвійного оподаткування, оскільки зобов’язує підрядників-нерезидентів збільшити оподатковуваний прибуток на суму отриманих коштів у момент їх зарахування на рахунок та повторно в момент реалізації товарів, робіт і послуг, придбання/виробництво/надання яких цими коштами фінансувалося. Хибність зазначеного підходу неодноразово підтверджувалась рішеннями судів у різних інстанціях.

Слід зазначити, що також відсутня однозначна позиція стосовно врахування в затратах вартості матеріалів та основних фондів, наданих підрядником-нерезидентом представництву, для їх використання на території України.

Зазвичай Угоди про уникнення подвійного оподаткування передбачають, що до нерезидента, котрий здійснює діяльність на території України через постійне представництво, відноситься прибуток, який міг би бути одержаним, якби представництво було окремим та самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких самих чи аналогічних умовах і діяло в повній незалежності щодо підприємства, постійним представництвом якого воно є, з урахуванням збільшення витрат, понесених для цілей постійного представництва, зокрема, понесених в будь-якій іншій країні.

Таким чином, витрати, понесені для придбання матеріалів та основних фондів, зокрема, в інших країнах, можуть зменшувати розмір оподатковуваного прибутку, в тому числі, на розмір нарахованої амортизації основних фондів, переданих на баланс представництва.

Комітет вважає за доцільне надати узагальнююче роз’яснення стосовно оподаткування господарської діяльності нерезидентів, які діють через зареєстровані в Україні представництва. Зокрема підтвердити, що переміщені з рахунку нерезидента на рахунок його постійного представництва кошти не оподатковуються податком на прибуток, а сума оподатковуваного прибутку може бути зменшена на суму витрат, понесених за межами України, але з метою реалізації проектів в Україні (в тому числі, за рахунок нарахування амортизації на вартість основних фондів, переданих на баланс представництва).

4. Митне оформлення матеріалів, обладнання, устаткування та механізмів, що передаються іноземною компанією на баланс свого представництва з метою реалізації проектів на території України.

Представниками правничої спільноти було також обговорено практичні питання митного оформлення матеріалів, обладнання, устаткування та механізмів, що завозяться на митну територію України з метою їх використання для реалізації проектів у межах країни.

Відносно безпроблемним є застосування митного режиму тимчасового ввезення обладнання для цілей реалізації проектів, але на практиці виникають певні труднощі у взаємодії з митними органами при ввезенні такого обладнання в режимі імпорту для власних потреб представництва іноземної фірми. Так, при ввезенні обладнання в режимі імпорту для власних потреб представництва іноземної фірми митні органи очікують від декларантів надання договорів купівлі-продажу такого обладнання, укладених між іноземною фірмою та її представництвом, що суперечить правовим принципам, оскільки представництво не є окремою юридичною особою, а є відокремленим підрозділом іноземної юридичної особи, тобто іноземна фірма та її представництво є однією особою, що виключає можливість укладення таких договорів. Передання обладнання на баланс представництва іноземної юридичної особи, зазвичай, відбувається на підставі розпорядчого документа керівного органу нерезидента, яким такий нерезидент приймає рішення про передання власного обладнання на баланс свого представництва з метою його подальшого використання для власних потреб (зокрема, для виконання будівельних робіт таким нерезидентом через зареєстроване представництво на території України). Таке передання може також оформлятися відповідними актами передання-приймання (внутрішнього переміщення). Додаткові роз’яснення стосовно порядку оформлення імпорту обладнання, що передається для власного використання представництвам іноземних юридичних осіб дозволить уникнути спірних ситуацій затримок митного оформлення.

З огляду на все зазначене вище та враховуючи збільшення кількості проектів з будівництва в Україні об’єктів інфраструктури, зокрема таких, що фінансуються за рахунок коштів ЄБРР, ЄІБ та МБРР, а також у зв’язку зі зростанням зацікавленості іноземних суб’єктів господарювання до будівельних проектів, що реалізовуються на території України за рахунок бюджетних коштів, Комітет АПУ з нерухомості та будівництва просить підготувати узагальнюючі роз’яснення з наведених вище питань та ініціювати відповідні зміни до нормативно-правових документів, що регулюють діяльність представництв іноземних компаній на території України.

Врегулювання вказаних правовідносин є важливою передумовою створення сприятливого інвестиційного клімату та дозволить сформувати позитивний імідж України як для іноземних інвесторів, так і для міжнародних фінансових організацій, що фінансують розвиток інфраструктури України.